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再谈国外冲突矿物立法和我国政企应对策略

时间:2019-04-11 09:35:00 来源:互联网 阅读:0次

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再谈国外冲突矿物立法和我国政企应对策略

内战、地区战争以及种族仇杀等冲突与自然资源之间的紧密联系是不证自明且历史悠久的。根据联合国环境规划署2009年的一项研究,自1990年以来,全球至少18起暴力冲突都由木材、矿产以及油气等自然资源的开发引起,而在2009年之前的60年里,至少40%的国家间冲突都与自然资源关系密切。这终使得冲突矿物在过去五年以来成为矿业、电子、信息技术等企业在社会领域里的必修课。本文希望研究冲突矿物议题中的两个基本问题:冲突矿物概念的普适性和国外冲突矿物立法实施机制的科学有效性,并在此基础上为我国政府和业界提出政策和实践建议。

冲突矿物是一个普遍性的国际规范吗?

国际社会共识性地在国际法制层面将冲突与自然资源联系起来是上个世纪90年代以后的事情。1990年代以来,在非洲的安哥拉、塞拉利昂、民主刚果、利比里亚以及科特迪瓦(象牙海岸)等盛产钻石的国家先后发生了叛乱团体与政府之间的激烈内战,而钻石开采和贸易则是这些叛乱团体主要的经济来源。

在此背景下,联合国安理会于1998年6月先后通过了关于制裁安哥拉民族解放阵线等战乱团体的1173和1176号决议,禁止各国进口来自安哥拉但未经安哥拉政府原产地认证制度管控的钻石。这一决议首次在具有普遍性国际法律拘束力的文件中为矿物资源的贸易和解决内战冲突建立起了因果联系。在此后的两年多时间里,联合国安理会先后通过了十数个涉及上述各国、关注钻石非法贸易对国际和平与安全的不利影响的决议,但是,这些决议均未提出冲突钻石(conflict diamonds)的概念。当然,在这个阶段,冲突钻石的说法已经风行于媒体和非政府组织之间。例如,2000年10月,《纽约时报》就以塞拉利昂出售的钻石的新标签为题介绍了冲突钻石如何突破了塞拉利昂的原产地认证系统而非法流入世界市场。

这一标签在2000年底被联合国大会正式应用于国际法制体系。2000年12月1日硬化剂批发
,联大通过了的55/56号决议,这一题为钻石在助长冲突方面所起的作用的决议关注冲突钻石在若干国家助长冲突的问题,吁请所有国家打破冲突钻石的贸易与向反叛运动供应武器、燃料或其它违禁物资之间的联系。此后至今,联大每年都通过同一题名的决议推动国际社会治理冲突钻石的努力与合作,包括2002年的56/263号决议、2003年的57/302号决议、2004年的58/290、59/144号决议直至2016年1月的70/252号决议。在这些决议中,冲突钻石这一术语被密集地使用。

然而,自冲突钻石被联合国大会确立为国际规范性文件中常用概念后的十几年来,其它矿产和资源与内战等冲突之间的关联也在联合国安理会和大会得到了讨论,但是联合国至今不仅并未使用诸如冲突锡、冲突铜矿等指向具体的概念,也没有一般性地提出冲突矿物或者冲突资源的概念。例如硝酸磷肥
,自联合国提出冲突钻石概念的2000年起,联合国安理会在过去15年来每年都通过若干关注刚果(金)状况的决议,并且在至少30个决议中就管控该国非钻石自然资源的非法开采和贸易,以及改善矿物产品的可追溯性来缓解内部冲突做出决定或建议,但是,这些决议中无一处使用冲突矿物或冲突资源的概念。而且,同一时期,使用冲突资源,尤其是冲突矿物概念在学者、媒体和非政府组织中已经蔚然成风,但这一次联合国并没有跟风。这似乎说明,冲突钻石虽然是冲突矿物以及冲突资源等概念的肇端,但在具有普遍性宣示效力或拘束效力的国际规范术语表中,它却是一个孤独的存在和耀眼的例外。

这种例外的产生不仅是由于很多联合国会员国反对给各种资源贴上冲突标签,更重要的原因是在冲突钻石概念之下,联合国促使政府、企业等各利益相关方成功地建立了一套管控以非法钻石贸易支持冲突中的叛乱方的制度,即所谓的金伯利进程(Kimberly Process)。由于钻石产量相对稀少,产地集中搪瓷生产价格
,贸易渠道固化且利益格局简单,金伯利进程在极短的时间内就取得了很好的效果。2004年,金伯利进程的主席就已经宣布全球仅有不足1%的钻石属于冲突钻石,而此时距离金伯利进程正式建立仅有一年时间。相比之下,对于产量巨大,产地分散,贸易渠道广泛且利益关系极为复杂的铜、锡甚至黄金等其他矿产而言,建立诸如金伯利进程这样的国际管控体制几乎是不可能的。在这种情况下,联合国所采取的一个现实的路径就是:给这些矿产贴上骇人的冲突矿物标签而难有作为,并不一定有利于解决冲突本身。实际上,经济合作与发展组织(OECD)也明确反对使用冲突矿物标签,而是更加关注冲突地区本身,因此,经合组织为此制定的相关指导文件有一个长长的名字:《关于来自受冲突影响和高风险区域的矿石的负供应链尽职调查指南》。

与之相对,美国2010年通过的多德弗兰克(Dodd Frank)法案1502条款以及欧盟拟议中的相关立法就试图为更为广泛的各类矿产建立原产地追踪和供应链尽责管理制度,因而这些法案沿用了冲突钻石的思路,使用冲突矿物(conflict minerals)指代受规范的矿产对象。但是,这也只能说明,冲突矿物或冲突资源概念目前顶多只是一个国内法或区域法律上的概念,而并非具有普遍性的国际规范术语。同时这也说明,即便冲突矿物这一国内法律概念在国际上得以援引,任何对其的扩大化运用其实也都违背了国内立法初衷。例如,2016年初,国际特赦组织发表了专题报告《不惜卖命的真相:全球钴矿贸易的策动力来自刚果民主共和国境内的人权侵犯》,充分披露了全球钴资源供应链上存在的人权挑战,包括刚果民主共和国手工采矿业环节使用童工的不良实践。在现实场景中,这种恶劣实践虽然发生于刚果(金),但其实与冲突并无干系。然而这一报告发布后,很多评论却自觉地给钴矿产贴上了冲突矿物的标签。例如,天合光能近发布的《2015年企业社会报告》就将冲突矿物界定为刚果民主共和国及其周边国家开采的锡、钽、钨、金、钴等金属矿物,这些金属在开采、销售过程中产生严重的人权与环境问题。

这种不幸的趋势说明,必须留意冲突矿物这一国内法律概念和国内政治议程终泛化为一场针对越来越多的矿物、资源和地区的缺乏国际规范支持的破坏性的国际运动。这一结论的重要性在于当冲突矿物尚未真正成为国际议程上的事项时,我国各个利益相关方,尤其是政府部门就需要更加严肃地考虑所采取的措施的政策导向和国际战略影响。

冲突矿物立法建立了科学有效的机制吗?

在冲突矿物真正成为国际法制议题之前,矿产供应链上的企业就此做出的尽责努力基本都是为了满足美国和欧盟的域内合规要求。目前,这两个地区的冲突矿物立法不仅已经对各国企业产生了直接影响,而且长期来看,也会对其他国家,包括我国的相关法规、政策产生影响。因此,欧美冲突矿物立法的科学性和有效性就极为重要了。鉴于欧盟的冲突矿物立法仍在议定之中,本文将主要审视美国的多德弗兰克法案1502条款。

美国冲突矿物立法的首要挑战在于其对冲突和矿物的界定。就冲突而言,1502条款严格将其限制于刚果民主共和国东部极端程度的暴力,就矿物而言,则划定为钨、锡、钽和黄金(3TG)及其衍生矿物。虽然有很多事实依据可以支撑1502条款对上述地区和矿产的划定,但同样存在很多事实可以支持反问:为什么不是其他地区?为什么不是其他矿物?值得注意的是,1502条款对冲突矿物的定义还包括一个重要的补充规定,即由国务卿决定的任何其它矿物或其衍生物至今美国的国务卿并未在这个名单上加上任何其他矿物。这更加说明美国立法中的冲突和矿物更多是政治决策的产物,而不单纯是一种基于客观情势要求的判断。拟议中的欧盟立法虽然与OECD一样以受冲突影响和高风险区域界定冲突,但其对矿物则仍然明确划定为钨、锡、钽和黄金(及其衍生物),所以这二者的交集基本上仍然瞄准了刚果等中非大湖区国家。实际上,在国内法层面,无论是列举式的清单抑或描述式的界定,都会使冲突矿物立法由于主观的政治化而服务并服从于该国国际关系议程。

欧美冲突矿物立法的更严重挑战在于其所设定的执行机制。1502条款的基本机制要求是:如果产品中使用的矿物来自刚果或其邻国,企业需要向美国证券交易委员会提交报告以说明其就矿物源头及产销链所采取的尽责审查措施,以及没有达到未牵涉刚果的冲突(DRC conflict free)要求的产品的说明。但是美国业界对这种机制背后的方法论及其具体举措都提出了法律挑战。2013年中,全美制造商协会(NAM)等业界组织就此起诉美国证券交易委员会,公开挑战这一机制在方法论上的科学性和有效性。全美制造商协会诉称,政府并没有确凿的证据表明就产品是否未牵涉刚果的冲突进行公开披露能够实际上促进刚果的和平,因此,此种机制并不能直接推进政府的意志和利益。此外,在无法证明矿物原产地的情况下,披露规则要求企业在其站上声明未发现其产品未牵涉刚果的冲突,这等于要求企业为自己贴上共谋了发生在刚果的暴行的血色标签,因而违反了美国宪法关于保护言论自由的修正案。经过两轮缠讼,上诉法庭虽然基本上维护了1502条款的披露要求,但也判定未牵涉刚果的冲突这种说明要求确实违反了修正案。该法庭指出,产品和矿物并不参与冲突。未牵涉冲突的标签是一个表达刚果战争的道义的隐喻通过强制要求股票发行公司承认其双手沾满鲜血,该法案干涉到了言论自由的行使。实际上,这种妖魔标签的另一个不幸的结果就是矿产供应链上的很多企业干脆断绝了在整个冲突地区的矿产采购和贸易,以至于很多企业骄傲地宣称其所用矿产均不是采购自这些国家。这种对1502条款无奈的曲解必然伤害这些地区的发展和人民生计。

这使得美国证券交易委员会在2014年4月不得不修订了具体的披露规则,首当其冲的改变就是不再要求企业将其产品标签为未牵涉刚果的冲突或不确定是否牵涉刚果的冲突等等,而是将披露的重点聚焦于所用矿物的冶炼厂、原产国以及企业为确定矿物原产地而做出的努力之上。

就欧盟而言,时至今日,欧盟三个机关仍未就冲突矿物立法的实施机制达成一致,主要的争议一方面在于是否需要建立强制性的矿产来源的尽责机制,一方面在于相关执行机制是仅适用于矿产进口商(守门员规则),还是应同时适用于进口商和(使用矿产的)制造商(全球队规则)。可见,到目前为止,欧美关于冲突矿物立法的实施机制都面临着的严峻的争议和挑战,这既涉及冲突矿物的根本方法论前提假设,也涉及其上的制度设计。

结论就是,即便欧美立法界定下的冲突矿物是一个真命题,欧美都还没有设计出能够科学、有效回应该命题中主要关切的解决方案。但是,值得特别注意的是,业界却需要为此承担巨大的成本投入。根据国际电子工业联接协会(IPC)早在2011年对其会员企业所开展的调研,为了满足1502条款规定,每个IPC会员企业在年所须负担的供应链尽责核查的中位数投入超过了6.5万美元,而企业在追踪软件、额外人员、培训、法律服务以及第三方审核等方面投入的中位数总成本则高达17万美元。

中国政府与企业如何应对冲突矿物挑战?

管控自然资源的开发和贸易无疑对缓解与之相关的冲突具有极其重要的作用,各个利益相关方的必须采取行动,建立机制,解决自然资源对冲突的添柴加薪效应。然而上述分析表明,现行欧美关于冲突矿物的立法因其内在缺陷几乎不可能实现类似联合国冲突钻石机制的效果。在这种情况下,我国政府和企业应首先深入研究欧美的冲突矿物立法,尤其是其目前的实施效果和对我国企业投资和经营的影响。

在政策层面上,我国政府应首先谨慎使用冲突矿物的概念,防止冲突矿物标签在冲突和矿物两个层面上的泛化运用。其次,在冲突矿物成为真正的国际议程之前,政府部门应谨慎介入该议题,克制在此议题上采取官方层面的激进行动,包括避免通过国内立法或制定标准等措施使之成为国内政策和国际关系事项尤其当中国此类立法或标准可能的范本,即欧美相关立法正处于质疑或发展之中时。而且这种立法或行政介入必然会为我国企业带来巨大的成本负担。当下,一个更为稳妥而有效的路径是由相关行业组织在充分研究和交流和的基础上制定指导性文件和管理工具。,中国政府应积极与其它国家和相关方在国际公共治理平台上(如联合国等)探讨解决自然资源恶化冲突问题的普遍性方案或针对个案的方案,以防止这一议题的持续政治化。

对于中国企业而言,在由于运营布局或业务关系而成为诸如1502条款等法律的规范对象或其上下游商业伙伴的情况下,则仍然需要合规守法地根据这些法律或者合同要求进行披露和报告。同时,中国企业也应该深入研究和学习这些立法中所包含的管理方法,包括供应链尽责机制等,据此了解相关矿物及其他原材料和产品的来源。虽然单个企业的能力可能无法解决冲突本身,但企业也确实至少可以通过供应链尽责管理使自己(以及上下游合作伙伴)所采购的矿物原材料不是来自于资助冲突的矿区。,必须强调指出的是,企业不应出于规避冲突矿物立法的目的而断绝在所谓冲突地区的开发和贸易业务,因为这不仅无助于问题的解决,而且会加剧当地的贫困和冲突。在充分而细致的供应链尽责管理的保障之下,企业应积极在相关地区从事矿产投资和贸易。惟其如此,才能既避免各国相关立法所带来的叠加式的经营风险,同时也避免有意无意中为制造了巨大人道灾难的冲突火上浇油。

* 本文经后发表于2016年10月号《WTO经济导刊》,图片版权Global Witness

扩展介绍:

梁晓晖:2003年,在北京大学参与创立了个人权专业硕士教育项目并担任项目协调人,该项目在中国大学首次引入工商业与人权(企业社会)课程。2005年加入中国纺织工业协会社会办公室,负责个社会管理体系CSC9000T以及其他配套体系的研究、开发与推广。2008年以来,作为主要的起草专家协助中国的工程承包、电子、通讯、汽车、矿产以及林业等其他行业组织制定了行业性的社会指导文件。同时,他还作为中国专家参与了诸多联合国以及经济合作与发展组织发起的社会国际文件的制定过程。从2006年开始,他还在北京大学法学院讲授商业与人权(企业社会)课程,是早在国内开设此课程的中国学者。梁晓晖目前还是上海交通大学企业法务中心研究员、剑桥大学《工商业与人权学刊》特邀编委、联合国全球契约组织人权与劳工工作组委员以及世界经济论坛全球议程理事会理事。2016年6月,获评联合国可持续发展目标先锋人物。

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